Vol.88 面对转基因 | 孙良国：法律家长主义视角下转基因技术之规制
法律家长主义视角下
转基因技术之规制
孙良国 | 吉林大学法学院教授
当然，关于转基因技术的论证迄今似乎还没有确定的结论，可能在比较长的时期内也很难甚或不会有一个最终结论。目前的相关争论主要侧重于技术层面。令人惊诧的是，尽管在科学技术和环境伦理层面上关于转基因的讨论如火如荼，但国内外法学界在这个问题上几乎集体“哑声”，这主要表现在法学界疏于关注该问题，即使有一些学者进行相关研究，既有的研究成果也大多属“蜻蜓点水”，没有形成学术上和政治上的充分的影响力与说服力，主流的法学学术期刊上更鲜有涉及该问题的学术成果。这促使我们反思以下两点：一是法学界对于现代科技不熟悉，无法给出更有针对性的应对策略，无法为立法决策提供科学的理论参考；二是既有的法律对于现代科技引发的社会问题并没有充分的应对能力。著名法学家波斯纳法官对此类现象进行了深入研究后认为，传统的法学观念已经不能应对日益复杂的社会现实，立法者、学者和法官日益对社会生活细节当然也包括科学技术缺乏认知甚或必要的认知。但非常紧迫的是，法律或者法学必须认真因应现代技术对现代法治提出的挑战，并努力给出妥当性的解决方案。
《波斯纳法官司法反思录》
理查德·波斯纳 著
苏力 译
北京大学出版社
令人欣慰的是，我国在政治层面对此问题已经有了基本立场，习近平主席对转基因有精辟论述：“转基因是一项新技术，也是一个新产业，具有广阔发展前景。作为一个新生事物，社会对转基因技术有争论、有疑虑，这是正常的。对这个问题，我强调两点：一是要确保安全，二是要自主创新。也就是说，在研究上要大胆，在推广上要慎重。转基因农作物产业化、商业化推广，要严格按照国家制定的技术规程规范进行，稳扎稳打，确保不出闪失，涉及安全的因素都要考虑到。要大胆研究创新，占领转基因技术制高点，不能把转基因农产品市场都让外国大公司占领了。”当然，转基因问题法学研究的核心是，法律应当秉持何种立场、观念和规则实现多方利益的均衡和总体设计，这也决定了本文不着力于规制的具体细节。
（一）相关利益主体及其利益诉求
转基因如果只是单纯作为一项技术，在其之上并不会产生足够多的利益主体，也不会有复杂的利益冲突。因为它只能引起科学家或研究者的兴趣，而且影响范围只会限于实验室和学术研究。因此，目前关于转基因问题讨论的实质对象并不是转基因技术，而是转基因技术的商业化，这又不可避免地关涉其可能给人类、环境以及自然生态可能带来的利益、损害以及两者之间可能的对比关系。转基因作物、转基因动物与非转基因作物、非转基因动物成为一对有意义的概念。当然，转基因作物和转基因动物之间也有内在的关联，如转基因动物食用转基因作物，转基因作物可能会影响转基因动物的某些性状。本文只讨论转基因作物的相关问题。因此，转基因技术的商业化一般会涉及转基因技术的知识产权人、转基因技术的销售者和种植者、转基因技术的消费者、政府或者规制机构等利益主体。转基因技术知识产权人意欲通过垄断性专利权获得经济利益，转基因作物种植者则需要通过减少劳务成本、提高产量来获取经济利益，转基因作物销售者则需要通过转基因作物（或动物）销售者来获取经济利益，转基因作物的消费者则需要知道转基因作物是否有害于身体健康、是否有其他潜在风险以及了解如何简单辨别和购买转基因作物，政府则要控制转基因作物的风险使之置于可承受的范围内以保护公共健康。当然，上述主体是直接的利害相关方，但基于转基因技术的特质，超越于上述各方主体利益的综合的、独立的更高价值或者更高位阶的利益应当首先予以考虑：一是人类自身的可持续发展。这一要求自然超越于任何主体的商业利益，居于至高的价值位阶。由于“转基因所产生的很多损害是不可逆的”，而且影响范围广泛、持续性强，这事实上要求我们更要在科学层面更广泛、更根本的关注转基因作物是否有损人类的健康以及破坏生态环境的问题。二是自然或者自然生态的地位。生态的现状及未来直接影响到人类自身的前途和命运。尊重自然也就成为一种特别有用的价值。
Unapproved Genetically Modified Corn: It’s What’s for Dinner
（二）相关主体利益诉求的法治化
上述利益主体有不同的利益诉求，而利益诉求都必须置于现代法治的框架内。这主要是基于以下三个事实：一是现代科技无法保持理想的“中立性”。尽管科学界大都认同科学技术是中立的，然而在现代哲学看来，技术无法保持中立性已经成为共识。其主要的理由可能是，技术的研发和应用能够为技术开发方带来巨额的经济利益，而这些经济利益自身又与既有的知识产权法尤其是专利法相结合而成几何数量级增长。相比于传统的农作物技术，因转基因技术而产生的种子等可以获得专利权，权利人可以获得排他性的垄断利益。由此自然会促成技术研发方与技术应用方的利益结盟。无论在作为发达国家的美国还是在作为发展中国家的阿根廷、巴西，概莫如此。二是政府也很难保持应有的中立性。政府应当对技术所产生的极高的商业利益和复杂的利益关系保持应有的慎重态度，否则政府决策就无法维持其应当具有的中立性、合法性。政府不能臣服于商业利益而成为技术的附属物并乖顺地为其摇旗呐喊。政府必须确保公众健康以及阻却可防免的重大风险及其可能性。三是技术尤其是转基因技术可能存在潜在的技术风险保持。转基因技术给公众健康可能带来超越目前科学模型所能验证的风险以及某种具体的生物多样性风险。如果科学能够证明转基因技术的应用无害于既有的生态环境和公共健康，法律的立场和规则就简单明晰，即对其无限制推广即可，自然不会引起更多的学术争论和社会问题；如果科学得出相反的结论，法律即应一概禁止转基因技术的应用。如果在前述“方是民与崔永元名誉权纠纷案”中，方是民与崔永元能够借助科学知识提供确定证据充分证明自己的主张，该案的一审判决就可能会有根本不同，或者说，这起诉讼根本就不会发生！
因此，本文所进行的讨论都建立在这一前提之下，即关于转基因应用技术对人类健康与环境生态等是否有害以及有何种具体损害和何种程度的危害，现有的科学技术尚未有确定的科学结论。当然，这种基础事实既是转基因科学一定要逐步解决的问题，也是法律在具有不确定性的技术面前采用何种立场所必须面对的，转基因规制的法律理论的秘密也在于此。而本文就转基因规制所提出的规范性法律理论的核心是理想的转基因法律应当如何设计。根据史蒂文·伯顿教授的研究，规范性法律理论必须能够提出改变法律的建议，而且提供评估既有法律和其他建议的标准。如果法律理论不能实现该目标，其就是失败的。成功的规范性法律理论必然是多元的，其要关注所有相关价值并进行有效的衡量。转基因规制必须有效地衡量不同的多元利益，并在其中保持一个平衡点。而这个平衡点就是，“农业生物技术如果最终能够实现理想目标（即提高产量、增加营养、促进健康以及减少环境影响等），这些公共的优势只有通过广泛的以及科学上严格的规制制度才能实现，该规制制度应当确保以一种透明的和可信的方式解决环境和人类健康问题。”换言之，“规制这些产品就要衡量生产者和公众的利益，以保护和鼓励转基因的有利效果，同时试图使市场、环境和消费者避免风险。”本文也力图以此为目标来设计相关法律规制的总体框架。
现有的法律与技术的一般理论框架具有相当强的路径依赖性。在转基因技术问题上，欧盟和美国的立法态度与现实进路有根本不同：欧盟采取预防原则（precautionary principle），其对转基因应用技术采取了非常严格的强制性规制措施，而美国法则采取了与传统农作物规制相同的“实质等同”原则，交由自治性的市场机制解决。姚建宗教授认为：“法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的‘规律’、阐释其‘道理’为旨趣和目的的一种思想活动。”因此，本文不着力于对上述原则内容的分析，而是着力于对这些原则背后理念和规律的探讨。
一种观念是非常侧重强制的规制措施，如欧盟对转基因技术的规制。在转基因技术应用没有被证明为安全之前，基于对转基因技术风险不确定性的必要担心，法律应当采取较为保守的立场，即原则上禁止转基因作物的种植等。欧盟对转基因所建立的立法框架也是如此，“欧盟已经建立起一个确保现代生物技术的发展特别是转基因在安全条件下进行的机制。该框架的目标是，在转基因进入市场之前，欧盟引入最高可能性标准的安全评估来保护人类、动物的健康和环境；实施统一的、有效的、有期限的和透明的转基因风险评估程序和许可程序……” 当然，在欧盟，预防原则在各个国家的体现和反映也不尽相同。欧盟将是否禁止转基因产品的种植最终交由各成员国去决定。法国、德国等主要国家对转基因的态度比较消极，法国更是坚决禁止。
另一种观念是侧重自治，通过市场化方式予以规范，最典型的是美国对转基因技术的规范。1992年5月29日由美国食品药品管理局发布的《来自新植物品种的食物；政策声明》认为：“在大多数情况下，作为植物基因修饰结果的物质，它们能够预期成为食物的成分，该成分与通常在食物中发现的物质相同或实质上相似，如蛋白质、油脂和碳水化合物。”因此，在美国转基因技术的推广就不能予以限制，基本上交由市场来解决。通过自治来规范转基因技术的一个结果就是，美国基本上拥有了转基因的诸多专利，这也导致其在世界范围内基本上控制了转基因技术应用市场。对此，有学者给予了认同：“美国食品药品管理局对转基因食品的规制承继了进步时期的最好的规制传统，可以应对……当代消费者对科学和安全监督的官方审查的不信任等提出的挑战。”
对此，我们还必须有效地协调法律与技术之间的复杂关系。总体而言，“就科学能提供什么而言，法律是一个复杂的消费者……这种复杂性意味着法律既要理解科学的权力，也要了解其局限。而且复杂性还意味着法律决定做出者会理解科学家要研究什么以及法律需要知道什么之间的关键转化，有时还要对这些关键转化予以控制。”即在转基因技术风险不确定的条件下，法律的立场究竟应当是强制式还是自治式的，抑或是选择其他中间道路。对此，我们应当考虑如下两点：一是技术变革及其渐进性。法律应当鼓励符合技术伦理的技术变革和创新。科学在近代社会发展史上发挥了第一生产力的作用。转基因应用技术也可能会如此，此时单纯禁止商业化推广可能未必合适，因此在转基因安全不确定的条件下，技术变革应当且必须有适当的空间，以便能进能退，国家应当保留相当的主动权。二是保留当事人的自治性空间。当事人应有充分的基本权利了解其所购买或者使用或者食用的农作物的关键信息，以便其做出必要的适当决定。在无法确证转基因应用技术安全的前提下，把相应的权利交由个体（尤其是消费者）决定是合适的。上述两种情况综合考虑了本文第一部分所强调的多种利益主体的多元利益格局，既能够保留转基因技术的研发空间，又能够使其背后的商业利益保持在相当的可控范围内；既能够满足部分转基因技术支持者的尝试，也能够尊重转基因技术怀疑者或反对者的偏好。
按照家长主义的原始考察
家长主义一词来自拉丁语pater
当然，笔者并不将家长主义的规制或者市场主体的自治完全对立开来。政府可以基于适当的利益考量制定强制性规范，设定特定的条件，经过公开的程序，实现特定的目标。而且，市场主体的自治自身也需要国家所提供的基础框架，该基础框架主要依赖于国家的管制。但是有时国家管制的目标并非强制性地禁止某种选择，而是通过某种法律规范促进当事人作出自治性的选择。对这两个问题，法律家长主义都可以提供可资利用的资源。家长主义可以分为硬家长主义和软家长主义。“‘硬’家长主义意味着，选择设计者对选择人施加了很大的成本，相反‘软’家长主义意味着施加的成本比较小。而且根据该方法，物质或者非物质成本都包括在内……”是采取硬家长主义还是软家长主义，主要取决于系争问题的具体语境。
就包括通讯、因特网等在内的既有技术，法律的基本立场是促进技术的变革，为技术发展创新机制，如美国的硅谷。转基因的应用具有何种特殊性，其会对法律规则有特定需求。既有的某些事实证据揭示了转基因技术的应用在科学和政策层面都有值得商榷之处。法律如果意欲采取增加被干预方（如转基因生物公司、转基因作物种植者尤其是前者）的成本负担而毋庸考虑其意志，其必须提供较为充分的证据来证明。笔者认为只有通过法律规则和法律程序对转基因技术研发方、种植者施加高昂的成本，才能实现目的。笔者首先证明基于事实考量需要对转基因技术予以规制，其次再对压力群体进行分析，论证强化规制力度的必要性。
（一）转基因技术规制需要考量的事实因素及其启示
转基因技术规制需要认真考虑如下四方面的事实因素。
▌1．决策程序因素。
作为美国转基因技术规范根本立场的实质等同原则自身缺少定义而且该原则的制定过程存有明显程序瑕疵。就实质等同原则而言，英国苏塞克斯大学科学与技术政策教授埃里克·米尔斯通博士在《自然》上发表论文认为：“实质等同原则从未真正得到确切界定：一个天然食品及其转基因替代品之间的差异要达到何种程度，才不被认为‘实质’足够‘等同’，这一点根本未得到确切定义，而且没有任何一个严格定义得到过立法机构的认可。正是这种模糊性使得这一概念对工业企业来说很有用，而对于消费者来说则是难以接受的。此外，决策者对实质等同原则的依赖也阻碍了对食用转基因食品可能具有的危害性做出更进一步的研究。”而且，实质等同原则的出台过程也意味着其更多是一个政治决策，体现了孟山都公司等转基因技术公司意欲在政府干预最小化的前提下迅速将产品推向市场的意图，而且就该原则也存在较充分的证据证明，科学共同体内部以及美国食品药品管理局的所有部门在转基因生物管理条例上并没有达成共识，他们在转基因修饰过程中所特有的未知风险问题上有强烈担忧。
▌2．转基因技术自身风险。
这主要体现为以下三个方面：
第一，转基因的应用与人类健康。法律往往会关注技术消极性的一面，因为法律往往以损害为核心。正如某种类型的新手术，如果该手术能够及时挽救很多人的生命或者使其恢复健康，但该手术伴随的副作用太大且难以避免，该副作用在积累大量手术病例后得到确证，法律依然可能会禁止该类型的手术。转基因技术也同样如此，法律当然会重视负面作用，即对于人类健康、环境和生态是否有影响以及何种程度的影响。美国食品药品管理局认为：“经过咨询程序，我们评估认为，源自转基因植物的食品并不比源自传统种植的植物的食品更可能有过敏或者毒性反应。”而在相关纪录片中有科学家根据公开数据发现，儿童或者老年人的20多种疾病与草甘膦的使用以及转基因作物种植面积有非常强烈的相关关系。对此，我们需要关注以下两点：首先，此材料并不能直接证明转基因作物直接导致了上述疾病；其次，对此统计数据材料在大数据背景下的意义应认真对待。“我们知道因果关系只是一种特殊的相互关系……相关关系分析在通常情况下能取代因果关系起作用，即使在不可取代的情况下，它也能知道因果关系起作用。”即，我们目前可能没有能力洞察两者之间关系的内部机理，但我们知道两者关联可能是什么。有些专家对上述纪录片进行了激烈批判，一是因为上述纪录片中的教授非专业人士，没有权威性；二是其数据统计方法有问题或者其结论无法得到科学的验证。但反对者应当提出更准确数据对此进行解释和分析。
第二，转基因技术所立基的作为其优势的长期效应并没有得到确证，而且还有一些证据揭示了相反的事实。尽管转基因作物已经种植近30年了，而且规制机构也注意到累积性效应的意义，但相应的转基因技术公司对此并没有认真对待。一份关于除草剂耐性长期经验的报告发现了一个可预测的模式：“在（转基因作物）商业使用的前两年，种植除草剂耐性的棉花，每亩能够减少使用三分之一磅的除草剂；但第三年、第四年……经过五年，该效率就会降低，杂草移位，耐性以及抗药性能够将除草剂使用的水平传统种植每亩增加到0.23磅的水平。”而且，就全部转基因作物而言，从1996年到1998年，转基因作物总共减少了0.2亿磅的农药使用，但从1999年到2004年，农药使用增加了1.43亿磅，与过去9整年期间相比，净增加了约1.22亿磅。
第三，既有的一些实证数据也显示出转基因可能会毁掉一个国家既有的农业体系，而且还会在长远时期内加剧土地的贫瘠化，更多地依附于大型转基因公司。既有的一个范本是阿根廷的农业。更为明显的问题是，长期来看，转基因技术的使用并没有增加农业产量，最终也不能解决既有的饥饿问题。在印度，由于转基因作物种植成本增加，效益下降，很多农民不得不借高利贷。然而，也有记者经过考察后认为，转基因技术增加了产量，同时也积极地影响了环境，促进了土地的生产。由于转基因的应用在其他国家已经实施多年，其所产生的问题也逐渐地显现出来，因此，负面的经验数据值得认真对待。
纪录片：孟山都公司眼中的世界
Le monde selon Monsanto
▌3．从美国和欧洲部分地区或者国家的实践看，转基因作物或种子在美国部分地区或者欧洲部分国家也受到禁止。
即使科学界部分同仁认同转基因对人的健康和环境没有损害，但出于对转基因不利于健康和环境的恐惧还是推动了几个县提出或者颁布立法禁止转基因作物的种植。在加利福尼亚州，早在2004年，门多西诺县、马林县、特里尼蒂县都禁止了转基因作物的种植。一个较为共同的理由是，禁止转基因作物是为了关注于公众健康、福利和市民的经济利益。华盛顿州的圣胡安县在2012年禁止转基因种子，其目的是为了保护该县丰富的有机农业社区。目前，俄勒冈州的杰克逊县也禁止了转基因作物的种植。在欧洲，欧盟成员国有权决定是否禁止或者允许转基因的种植。根据既有的资料，奥地利、希腊和波兰境内未发现转基因作物的种植。
▌4．与转基因相对的有机农业显示出明显优势和生命力。
这主要体现在以下两个方面：首先，公众对有机农业的接受程度越来越高。这可能是由于人民生活水平的提高，使得部分人的购买力增加，越来越多的人开始消费得起有机食品。当然，这种购买力的增加也会通过增加消费和企业的盈利能力而刺激生产，因此有机农业也越来越受到重视，生产能力和效率不断提高，其在生态和环境效益（不施化学肥料，消费更少的能源，不用农药）方面与其他类型的传统农业和转基因农业之间的差距也越发明显。有专家经过认真考察后认为，“有机农业，无论是与传统农业还是与生物工程工业（当然也包括转基因——笔者注）相比，其都是非常理想的，该时代已经来临。”其次，公众对于转基因作物和食品依然没有充分的信心。与转基因产业有关的公司、既有的科学研究成果以及某些政府出台的积极支持转基因的法律和规则并没有产生特别强烈的能够使大众接受的说服力——转基因作物或者食品是安全的。
上述四个方面的理由能够说明三个问题：第一，转基因技术应用的安全性无法获得科学上的确认，而且还有一些经验性证据证明转基因应用技术与导致死亡率较高的疾病有正相关关系，以及对农业的可持续发展产生破坏力。事实上，只有经过充分长的时间才可能证明转基因技术的安全性，而转基因进入人们的生活才仅有30年左右的时间，大规模进入我们的餐桌更是近20年甚或10来年的事情，既有的科学实验和经验证据并未能充分证明其安全性。第二，有机农业越来越广泛地受到认同和支持，而且其生产效率和可接受程度也越来越高。既有的非转基因农业都是被证明为安全的，并且在现代技术的培育下不断提高生产效率，也逐渐具备了转基因产业所具有的某些特征。因此，法律对转基因技术的立场和态度应当是采取“保守性”的策略，也即欧盟的预防原则应当成为我国转基因法律规制的一个范本。第三，现有的法律程序机制，包括很多发达国家和发展中国家的相关机制不能确保透明性、科学性和充分的民主性。“父爱主义应该以温和、审慎的方式施行。温和是指在可能的限度内，以最温和的方式限制个人自由与自治；审慎是指在限制时应对各种价值进行审慎的衡量，这种衡量不仅要在实质意义上进行，也要经受程序性规则的限制。”上述立场属于一般性立场，在不同的具体语境中，该立场可能变成进攻式的或者采取更积极主动的姿态。基于上述考察，转基因的规制方法就取决于具体语境。按照桑斯坦教授的定义，其必须给相对方施加非常高的成本。当然家长主义在学术界或生活中的口碑不太好或者非常差。尽管家长主义口碑不好，但家长主义的立法或者政策俯首即是。在根本上，家长主义立法及其正当性界限应当主要取决于其明确的内容。政府要求转基因作物的产权人应当及时全面地提供风险实验的实验方法、和实验手段等，只有这样才能通过更科学的信息透明度，进而最终提升公众的未来福利，同时维护公众更实质的决定自由。
《大数据时代：生活、工作和思维的大变革》
[英]维克托·迈尔—舍恩伯格、肯尼思·库克耶
盛杨燕、周涛 译
浙江人民出版社2013年版
（二）两个压力群体和法律的应有立场
商业化的转基因技术应用相关方可能会有充分的学术权力或经济实力，进行各种形式的说服工作，形成非常强的压力群体。压力群体主要包括两类，一类来自科技界，另一类来自商界。
科技界尤其是从事转基因研究的学者或者机构往往会无意识地做出某些判断，而且他们容易认为自身的观点就是共识。例如，既有的很多关于转基因技术应用的国际会议和科学家大都认为，转基因技术的安全性已经成为共识。前北京大学校长许智宏院士认为：“所有的争议都不是基于科学评价和理性的，争议已经阻碍了BT抗虫水稻、黄金大米等已经成熟的转基因产品市场化造福于人民。到会的科学家都对此都深表遗憾。”而且有些科学界的观点相当激进，认为“转基因方法对人和动物没有任何负面影响”，并建议中国政府抓住机遇，推进转基因水稻和玉米的生产应用。有的更甚，如中国农业科学院生物技术研究所黄大昉研究员就明确认为：第一，转基因安全风险能够控制，经过科学评估、依法审查的转基因作物与非转基因作物一样安全。第二，转基因育种的广泛应用已成为科学发展之必然，大势所趋，不可逆转。而且他还认为，现代社会中确有极少数人对科学偏见无知或别有用心，就该话题造谣生事，散布虚幻的“人造恐慌”。有的观点甚至还不惜牺牲客观事实，神话转基因的功能，如“转基因是今天农业的明天，是推动粮食增产、品质提高的不二选择。”而科学研究的话语往往更容易说服政府及消费者接受转基因技术安全性。
商界形成的利益群体更是如此，尤其是超大型公司对立法、司法、执法的影响都可见一斑。作为发达国家的美国以及作为发展中国家的阿根廷和巴西等国的政策选择和法律制定都体现了此种非常强烈的压力说服集团影响，其往往把经济利益置于首位进而可能会忽视对公共健康、生态的影响（如不公开原始的实验数据或者实验方法欠缺足够的科学性）。习近平主席指出：“党内……不允许搞团团伙伙、帮帮派派，不允许搞利益集团、进行利益交换。”该命题同样适用于党外的法律制定、政策选择。我国的立法（尤其是标准制定）中也要谨防利益集团和利益交换。
《人造恐慌：转基因全球实地考察》
袁 越
新世界出版社
对以上问题，笔者认为应在以下两个方面予以应对。首先，应认真对待日益弥漫的现代科学沙文主义。正如斯坦马克将科学主义的典型表现概括为如下四点：（1）“我们能拥有的唯一知识就是科学知识，我们能认识的实在就是科学已经达到的实在”；（2）科学是中立的，即科学是超然中立的，其目的在于发现真理；（3）机械还原主义，即认为，还原复杂的事务或者现象可以通过分解成各个部分组成之和的方法来加以理解和阐述；（4）科学与非科学之间有鸿沟。然而，上述现代科学的四个特征都有致命缺陷，因为第一个特征已经受到后现代的强烈质疑，科学中立也是一个杜撰的神话，机械论则无法把握宏观的世界，科学与非科学同样应当得到尊重。我们必须清楚地知道，人只有有限的理性，对于既有的世界（包括科学）只有非常有限的知识，而既有的科学模型极有可能对于构造性事实或因素缺乏深入理解，如果没有时间的积累，让既有的模型（包括技术模型，如检验转基因技术安全等的模型）经受调适性理性的考验，科学极有可能会产生灾难。因此，家长主义的规制意味着在科学界没有确定的共识之前或者在大众没有完全接受之前，通过时间的推进，进行较为严格的事前规制。这必须体现为硬家长主义的实质。
其次，政府或者国家不宜作为直接的转基因技术推广方或者为商业化的营利公司站台。政府必须保持中立性和客观性。我国政府主管机构也应当避免受到转基因科技界的支配，更不能被商业利益俘获。在我国，政府主管部门尤其容易受商业利益群体的影响或高级政府官员个人偏好的影响。根据既有的报道，我国农业部批准美国孟山都公司转基因大豆的四个根据之一就是我方独立进行的第三方检测。然而实际材料根本不是我国进行的第三方独立检测，而且检测自身非常不科学、不严谨。如此的家长主义管制或者立场就缺乏更为细致的硬家长主义的实质约束。如果该信息正确的话，政府无法表明自己保持了政府应当具有的中立性，这就更无法培育政府的权威性。
但是我们也需要认真对待反对的声音，凯斯•桑斯坦教授认为：“事实上，严格说，预防原则也运行不了，它根本没有提供任何方向。成本与利益的衡量不应当理解为将规制者置于数学计算的约束中。但该方法确实能够提供做出疑难决策的一致进路的基础。”然而，预防原则解决的是具体语境下规制的基本立场和态度问题，而成本效益分析方法则可以为进一步的规则制定提供指引。总体而言，笔者赞同我国政府较为慎重的态度，采取硬家长主义管制的逻辑，而且对管制必须予以具体化和细化，不能让管制成为商业化转基因技术应用方简单说服的工具，应当有透明化的公开程序，强化公众参与，增加制度的说服力以及政府的诚信，同时参考欧盟相关立法中有关确保转基因产品的可追踪性之规定。上述严格管制的目的是为了确保未来的转基因技术所形成的市场符合市场存在的前提逻辑，即市场不能对人类产生的损害大于短期收益。当然，如果转基因技术通过了上述严格规制，转基因作物的市场则不应当受到不必要的干预。
孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》
（一）自治的意义
自治的核心意思就是，相关利益主体方，包括消费者和传统作物种植方（尤其是绿色农作物和有机作物种植方）是否享有按照自己的意志做出真实决策的自由。之所以允许自治，法律是基于以下考虑所作出的理智选择：第一，法律的保守性态度绝对不是一刀切地禁止转基因技术的研究或转基因技术的应用。法律自身也必须为变革以及变革背后的消除饥饿、提高农业生产效率之考量保留适当的空间。这是法律应当且可以承受的代价。第二，法律也应当特别尊重消费者的知情权和选择权。由于消费者并无充分的信息和认知能力来判断转基因是否安全，但是作为人性尊严和自治，他当然有权知道其所购买的食品是否采用了转基因技术，其当然也可根据自己的判断决定是否购买，以尊重消费者的偏好。消费者有权根据自己的保守观念购买非转基因产品。即使科学最终能够证明转基因食品无害于健康，他也有权任性并坚守个人的“愚昧”。这一点在转基因技术发达的美国也一样，“公众观点和认知与科学群体关于转基因食品安全性的科学共识严重冲突”，最典型的是，美国国家健康研究院认为，转基因食品一般是安全的……没有任何由于转基因食品而导致疾病或伤害的报告，而在2013年6月的一个民意调查中，52%的公众相信转基因食品是不安全的。而且更为重要的是，93%的人支持必须以标签标明其是否为转基因食品。然而，“具有潜在风险性的产品就是从这里（即美国——笔者注）释放出来的，由于在实质等同原则存在的情况下给转基因生物做出标示是受到禁止的，因此消费者并没有选择的可能性，而且也没人对这些产品进行过任何跟踪随访。”欧盟有关转基因的法律框架中的一个目标就是，为了使消费者和专业人士（如农民以及食物种子链的运营者）做出知情同意的选择，确保在市场上存在的转基因有清晰的标签。”波斯纳法官精辟地指出：“法律现实主义应具有的全部含义，对我来说那就是其全部含义，就是促进法律更贴近其应当服务的人们——即作为整体的全部民众，无论是在其可理解程度上，还是在其实际效用上，从而把法律打造得更合用也更耐用。”
（二）强制性信息披露的选择
尽管我们可以论证出消费者自治的人权性，然而既有的历史表明，“根据公众观点，市场不会产生我们所希望的消费者自治。”那么，如何实现消费者自治，同样需要家长主义的管制。但是，法律不能直接为当事人作出决定。此时，法律需要设定软家长主义，对转基因作物的生产者和经营者施加成本较低的措施，通常是信息披露。信息披露有两种：一种是倡导式的自愿标签。如美国食品药品管理局认为，目前，食品生产上可以通过自愿标签来表明是否是通过转基因开发而来，前提是这些标签是真实的而且没有误导性。同时，相关机构也颁布了有关标签行业的参考指引。一个新的情况是，《2015年安全与准确食品标签法》的一个核心内容是，美国食品药品管理局必须允许但不能要求转基因食品在标签上注明“转基因食品”（而且也规制了食品标签中“自然”一次的使用）。同时该法案还禁止各州和各个地方对转基因食品、非转基因食品标签的限制。该法实质上意图通过联邦立法表明反对转基因食品中转基因信息的强制性披露。二是强制性的披露。在我国“食品安全法修订草案”第三次提请全国人大常委会审议时，新增了“生产经营转基因食品应当按照规定进行标示”的规定，成为审议的一个关注点，一些委员认为应明确标示，保障消费者知情权和选择权，也有委员认为这将造成对转基因食品的歧视。笔者认为，强制进行标示并非歧视，而是尊重消费者的知情权和选择权。消费者当然有权了解其吃什么食品，这里通常并不涉及转基因是否安全或健康等问题。当然某些专业公司如孟山都公司则认为，“要求不涉及健康问题的元素施加标签，会破坏标签法，也会摧毁消费者信心。” 该种说法就明显将商业利益置于消费者自治的利益之上，逾越了正当性的界限。2008年，欧盟重新确认了需要表明传统种子中转基因的临界值，强调该临界值必须在最低层次上设定，以确保生产者和消费者的选择自由。如前所述，尽管我国农业部有官员宣称，我国的转基因标示制度是最严格的，国家就应当进行必要的干预，然而，法律不仅仅是制定相关规则，更要使规则得到严格执行。从目前来看，转基因标示必须明显和清晰。目前关于转基因食品的标示并没有较为确定的标准。也就是说，法律的规制技术并没有实现法律的规制目的，确保消费者清楚地了解其购买对象是否为转基因产品，从而不能使其在真正获得相关信息和知识的基础上做出自治性的决定。2015年10月1日起实施的修订后的《食品安全法》第69条明确规定：“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示。”这是一种进步，相关部门规章如何将该规定具体化以实现其立法目的，也是一个非常重要的任务。
（三）一个必要的扩展
自治不仅仅涉及消费者，也涉及其他的有机产品种植者，其有权自治性地决定种植何种农作物。但这种自治事实上与转基因作物有较大关系，因为通过花粉传播等非转基因作物可以与转基因作物相互交叉作用。因此，其自治也需要设定一些成本较低的强制性的技术标准或者技术要求进行隔离，否则这种交叉作用就可能形成没有必要的相互干扰。法律应当为有机产品种植者保留相对纯净的空间。
《孟山都眼中的世界——转基因神话及其破产》
[法]玛丽-莫尼克·罗宾 著
吴燕译
上海交通大学出版社2013年版
现代农业技术提高了产量，消除了大部分饥饿，改善了营养状况，促进了健康，降低了杀虫剂的使用和环境影响，提高了人类福利。现代技术的确给法律制度提出了前所未有的挑战，尤其是作为人为改变自然基因组合的转基因技术引起了比其他现代农业技术更多、更复杂、更广泛的争论。对此，法律应当对转基因技术风险不确定的状态予以适当规制。有美国学者认为：“政府机构和专家必须密切协作研究转基因对健康和环境的长期效果，阻止转基因对非转基因作物的进一步污染和毁灭。直到这些效果明确前，强制性的标签、监督和作物的分离将是保护食物供应完整性和安全性的最合适方法。”基于一般性的保守性或者非激进性立场，笔者赞同我国采取更偏向欧盟的立场。法律与科学技术的理想图景是要形成一种相互启示的文化，在这个文化中既非法律屈从于科学技术也非科学技术屈从于法律，而是法律和科学技术共同着力于建构公正的和知性的社会。需要补充的是，法律不是要在科学上有最终结论之后才能做出适当的政策选择或者规则制定，而且科学技术并不能做到某些科学家所认为的完全中立性。当然，这个世界并非只是简单的二元论式的存在，事实上世界既不是完全有机的也并非全是转基因的，而应当是寻求在得出公认的科学结论之前均有一个均衡的存在。值得注意的是，2015年7月22日由李克强总理主持的国务院常务会议就“三农”问题，明确阐明 “对接市场需求优化农业结构，鼓励发展种养结合循环农业，推广主要农作物轮作和间作套作”，以“力争到2020年实现化肥和农药使用量零增长，提高农产品质量，为餐桌上的安全提供源头保障”。绿色农业成为发展的核心思路。非常明显，转基因技术并非不二选择，有机或者绿色农业同样也是发展重点。总体而言，此种政策与本文设定的一般理论分析框架一致。
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◆ 本文系“当法学遇到转基因”专题第1期
◆ 原文载《法学》2015年09期
◆ 感谢孙良国老师授权
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